Хдиил Абдельхади работает прокурором, а также преподавателем права и профессором Юридической школы Университета Джорджа Вашингтона в Вашингтоне, округ Колумбия. Она занимала должность сопредседателя Комитета по исламским финансам Американской ассоциации адвокатов и была Председателем программы ABA-Hawkamah (май 2010г.) — «Оценка и движение вперед: состояние исламских финансов и их перспективы».

Благочестие состоит не в том, чтобы Вы обращали свои лица на восток и запад. Но благочестив тот, кто уверовал в Аллаха, в Последний день, в ангелов, в Писание, в пророков, кто раздавал имущество, несмотря на свою любовь к нему, родственникам, сиротам, бедным, путникам и просящим, расходовал его на освобождение рабов, совершал намаз, выплачивал закят, соблюдал договоры после их заключения, проявлял терпение в нужде, при болезни и во время сражения. Таковы те, которые правдивы. Таковы богобоязненные. (Священный Коран, 2:177)

В приведенном аяте (стихе) выделяется фундаментальной исламский принцип: форма не является основой всего, а только внешнее соблюдение религиозных предписаний не означает благочестия. Скорее, благочестие измеряется делами вызванными искренней верой, заметными или незаметными для окружающих. Значение этого стиха для отдельных мусульман ясно. Но это относится к компаниям, которые позиционируют себя как «исламские», будь то исламские банки, исламские окна обычных банков, или другие поставщики исламских финансовых продуктов и услуг, таких как такафул и финансовое консультирование. Исламские финансовые институты (ИФИ) должны гарантировать, что проведение операций в их бэк-офисах, сама бизнес модель, продукты, услуги, а также коммерческие и юридические цели соответствуют принципам религии, которой они обязаны своей долей рынка. Это требует совершенства операций, проводимых в бэк-офисах исламских финансовых институтов, которые должны способствовать повышению общеотраслевого операционного уровня. Совершенство операций является ключом к непреходящей ценности исламских финансов.

В настоящей заметке рассматриваются два опубликованных отчета из судебной практики с участием ИФИ — Investment Dar против Blom («Blom») и Shamil Bank of Bahrain ЕС против Beximco Pharmaceuticals Ltd. («Shamil») – а также доклады Шариатских Советов ИФИ и их влияние на корпоративное управление и бренд-менеджмент. В этой заметке, понятия качества работы и управления применяются в широком смысле и являются взаимозаменяемыми.

Необходимость операционного совершенства особенно важна в исламских финансах.

Финансовый кризис и другие известные неудачи управления (вспомним Enron) являются убедительным напоминанием об одной универсальной истине. Правила, независимо от их источника, настолько хороши, насколько они соблюдаются. Законы сами по себе недостаточны для предотвращения погони за краткосрочной выгодой, в ущерб созданию долгосрочной ценности. Это особенно верно для отрасли исламских финансов, которая функционирует по всему миру, не имея единого отраслевого регулятора, что делает внешние нормативные проверки управления несущественными. Кроме того, характер отношений между исламскими финансовыми организациями и потребителями их продуктов и услуг (основанных на исламских принципах разделения прибыли и убытков (PLS)), требует, чтобы ИФИ были функционально устойчивы, для максимизации прибыли потребителей и акционеров. Совершенно очевидно, что ИФИ, обязанные своим существованием религиозно-этической модели, должны быть, и, как представляется, уже являются, этически ответственными. Ответственное отношение, необходимо для сохранения исламского бренда, максимального увеличения прибыльности, и частичной компенсации правовой и нормативной неопределенности.

Недостатки управления: анализ реальных дел.

В последнем пункте широко известного разъяснения AAOIFI (февраль 2008 года) в отношении сукук, Шариатский совет AAOIFI рекомендует ИФИ следующее: «уменьшить их применение в связанных с долгом операциях и увеличить в операциях партнерства на основе разделения прибыли и убытков для достижения целей шариата». Этот совет, который был дан в заключение разъяснения AAOIFI в отношении сукук, является широким по охвату и применимости, и имеет серьёзные последствия для управления на уровне отдельных учреждений и предприятий. Публикуемая судебная практика и отчеты шариатских советов (ОШС), выпушенные ИФИ призваны пролить свет на те области, в которых должно быть улучшено качество работы. Хотя судебные решения и ОШС являются, по своей природе, частными и относятся к единичной ситуации, они имеют серьезные последствия для отрасли и они должны быть услышаны.

Дело «Blom»

В деле «Blom» исламская финансовая компания The Investment Dar («ТID») доказывала в суде несоответствие собственных операций принципам шариата, что делалось, по всей видимости, в целях защиты от требования платежа со стороны Blom Development Bank («BDB»). Меморандум TID запрещает участие в «ростовщической деятельности или такой, которая не соответствует шариату». В октябре 2007 года TID и BDB заключили соглашение вакала, в соответствии с которым ВDВ поручил TID, выступавшей его агентом, разместить 10 млн. долларов США в «инвестиционном пуле», для осуществления вложений, соответствующих принципам шариата. Сделка между TID и BDB и форма генерального соглашения вакала были ранее утверждены шариатским советом. TID не выполнила своих обязательств по оплате, и BDB подал иск в английский суд. По итогам первых слушаний ВDВ выиграл дело и должен был получить 10 миллионов долларов США, т.е. основную сумму. TID просил разрешения на обжалование решения, заявив, в частности, что суд должен был определить, была ли исполнена сделка вакала. В соответствии с мнением TID, вакала была основана на взимании процента и не соответствовала шариату, что, следовательно, означает отсутствие законной силы, поскольку TID не имела законного права заключать вакала. Позже Шариатский совет TID выступил с заявлением, что сделка соответствовала шариату, и посоветовал TID отказаться от своего иска к BDB.

Дело «Shamil»

Решение апелляционного суда по делу «Shamil» было вынесено шесть лет назад, но оно всё ещё остается актуальным. Спор «Shamil» возник из-за двух договоров мурабаха и связанных с ними соглашений между Shamil Bank of Bahrain ЕС и Beximco Pharmaceuticals Ltd., а также аффилированных с последним лиц и его директоров (далее «Beximco»). Beximco обявил дефолт по своим обязательствам, и Shamil Bank подали иск в английский суд в соответствии с английским правом. Shamil выиграл дело в ходе первого судебного разбирательства и на аппеляции.

Спорные сделки были сертифицированы шариатским советом Shamil Bank до судебного разбирательства. Тем не менее, в ходе судебного разбирательства, Beximco утверждал, что мурабаха и соглашения с Shamil Bank предполагали традиционные процентные платежи, которые лишь имели исламские наименования. Английский суд согласился принять эту характеристику, заявив: «Так как условия шариата были существенны, и были включены в соглашение между сторонами, истец имеет право на удовлетворение требований в суде». В отношении руководящих принципов, которые не включают в полной мере шариат в качестве источника принципов управления, суд не может достоверно предположить, был бы реализован благоприятный исход для Beximco при соблюдении принципов шариата.

Недостатки адресного управления на институциональном уровне


Инструменты допустимые шариатом

Инновации в исламском финансировании: возврат к основам. TID и Shamil участвовали в соглашениях, которые были охарактеризованы в ходе судебного процесса в качестве процентных, и противоречащих шариату. Эти характеристики, точные или нет, возвращают нас к часто задаваемому вопросу о том, имеют ли исламские финансы достаточный инновационный потенциал, чтобы удовлетворять потребительский спрос, развивать и расширять свою долю на рынке, и укреплять соблюдение шариата. Многое уже было написано на тему инноваций, но эксперты по шариату, профессионалы из бизнес-среды и экономисты лучше остальных могут обозначить путь развития отрасли. Для целей настоящей заметки, достаточно сказать, что как ИФИ, так и индустрии исламских финансов в целом следует пересмотреть вопрос о том, соответствует ли операционная модель «банка», принятая большинством ИФИ, исламской модели разделения прибыли и убытков. Из-за реального конкурентного давления, ИФИ часто используют инструменты (например, мурабаха, вакала, таваррук), которые были приняты, потому что, реализованные, они самым непосредственным образом конкурируют с займами, инвестиционными продуктами с фиксированным доходом и депозитными продуктами, используемыми традиционными компаниями. ИФИ, в конце концов, являются коммерческими организациями, и их реакция на реальное коммерческое давление понятна. Однако, есть основания сомневаться в том, стоит ли продолжать полагаться на продукты, которые подвержены обвинениям в нарушении принципов шариата и недостаточно инновационны. Что более важно, широкое использование таких инструментов, за исключением тех, которые основаны на разделении прибыли и убытков, не даёт индустрии исламских финансов возможности узнать и воспользоваться истинным потенциалом рынка, так как многие потребители избегают продуктов, которые могут оказаться исламскими только по названию.

Обеспечение соблюдения шариата, от колыбели до могилы. Как в деле TID, и Shamil встречается утверждение, согласно которому «исламские» соглашения были на самом деле процентными. Такие обвинения, если они звучат часто и публично, несомненно, будут иметь пагубные последствия для конкретных ИФИ и индустрии в целом. ИФИ должны гарантировать, что их инструменты и сделки структурированы, документально оформлены и выполнены таким образом, чтобы свести к минимуму риск несоответствия шариату. Это означает, что дух и буква фикха, формы соглашений и структуры сделок, которые рассматриваются и утверждаются шариатскими советами не должны меняться в течение своей жизни и до тех пор, пока не будут вновь представлены и повторно проверены на предмет соответствия шариату. Координация и бдительность через оперативные подразделения (например, менеджмент, отделы обеспечения правового соответствия, отделы управление рисками, и команды, реализующие сделки) имеет важное значение для обеспечения того, чтобы шариатский характер документов оставался неизменным после утверждения шариатским советом.

Управление судебными и сопутствующими коммерческими рисками

Управление правовыми рисками должно быть эффективным. Правовой риск является такой же неотъемлемой частью ведения бизнеса, как коммерческий риск, и управление им является неотъемлемой частью корпоративного управления. ИФИ (как и другие компании) должны вести свои дела таким образом, чтобы оценивать правовые риски прежде, чем возникнут судебные споры. Протоколы управления правовым риском и риском судебных разбирательств должны быть письменными и периодически пересматриваться (внутри компании и с привлечением внешних консультантов), а также регулярно объясняться и распространяться среди работников ИФИ. В хорошо продуманных протоколах должны быть рассмотрены, среди прочего: (1) процедуры внутреннего согласования решения о необходимости продолжения судебных процессов (например, на основе характера споров, суммы иска, вероятности огласки, и т.д.); (2) Тип разбирательства (например, арбитраж, посредничество, национальные суды); (3) Юрисдикции (с учетом, например, качества судов, типичной продолжительности судебных разбирательств, затрат и возможности рассмотрения основных вопросов); (4) Применяемое право; (5) Вероятность и степень коммерческого риска стратегии сопутствующих судебных разбирательств; (6) Сохранение внутренних документов и процедур ведения записей; (7) и, возможность создания прецедента. Протоколы управления правовым риском и риском судебных разбирательств должны способствовать обоснованным решениям в отношении судебных процессов, в том числе и о том, превосходят ли потенциальные выгоды от правовой стратегии любые сопутствующие коммерческие риски.

Надежное управление правовыми рисками требует координации функций в рамках бэк-офиса. Дело «Blom» является ярким примером того, какой вред может стать результатом отсутствия координации при принятии судебных решений. Попытка ИФИ, чьи учредительные документы запрещают участие в противоречащих шариату сделках, доказать в суде несоответствие своих операций шариату, поражает, если не сказать больше. В случае если соответствие шариату потенциально является предметом спора, рассматривать дело долен шариатский совет ИФИ, при содействии адвокатов и соответствующих департаментов, документация и история сделки должны быть оценены до того, как дело будет разбираться в суде. Мудрость такого подхода подтверждается случаем, когда мнение шариатского совета TID о правомочности сделки и невозможности судебного разбирательства с BDB было высказано слишком поздно.

Доказательств несоответствия постфактум и массовая исламская сертификация сделок. В деле «Shamil», Shamil Bank представил итоговые годовые отчеты шариатского совета в качестве доказательства того, что спорные сделки с Beximco были «сертифицированы» его шариатским советом. Сертификаты не относились конкретно к сделкам между Shamil Bank и Beximco. В них утверждалось: «Совет считает, что весь бизнес банка в течении года, в том числе инвестиционная деятельность и банковские услуги, в полной мере соответствовали Исламскому Шариату». Доказательная ценность этого заявления была незначительной, так как принципы шариата не принимались в расчет при вынесении судом решения. В любом случае, ИФИ должны понимать, что подобные подтверждения постфактум, не могут быть достаточным доказательством соблюдения шариата или адекватности шариатского контроля в судебном процессе, как и в других случаях. Имея это в виду, ИФИ должны рассмотреть вопрос совершенствования внутреннего шариатского контроля, ввести систему контроля такого качества, чтобы, в случае необходимости, иметь доказательство соблюдения шариата в судебных или иных разбирательствах. Качественная система учета и хранения информации должна помочь в решении данной проблемы.

Выбор применяемого права и места рассмотрения дел должен демонстрировать приверженность требованиям шариата. Многие участники рынка исламских финансов не зря выбирают светское (например, английское) право для структурирования сделок. Выбор английской или иной юрисдикции в странах за пределами мусульманского мира обеспечивает прозрачность и предсказуемость, необходимые для эффективного разрешения споров. В то же время, как это имело место в деле «Shamil», светские суды часто отказываются применять шариат или применяют его в ограниченных масштабах, а порой просто не готовы к интерпретации шариата, если он всё же он применяется. ИФИ следует подойти к выбору юрисдикции ответственно, с учетом возможности учёта норм шариата в судебных разбирательствах. В интересах ИФИ и индустрии в целом выбирать ту правовую систему, которая эффективно учитывает шариат. Если споры по вопросам исламских финансов будут и дальше решаться в рамках светского права, исключающего принципы шариата, правовая неопределенность будет препятствовать устойчивому долгосрочному экономическому росту. Как отметил судья в деле «Shamil»: «Английский суд, как светский, не подходит для установления и определения весьма спорных принципов религиозного права и маловероятно, что стороны будут удовлетворены, каким бы то ни было, подобным решением; то есть они не смогут получить то, чем руководствовались в своем выборе».

Доклады шариатских советов: качество раскрытия информации и бренд-менеджмент

Как лаконично отметил Совет по исламским финансовым услугам (IFSB): «Соблюдение правил и принципов шариата является основой индустрии исламских финансовых услуг». Отчеты шариатских советов (ОШС), выпускаемые ИФИ должны следовать этой истине по двум направлениям. Во-первых, ИФИ должны обеспечить, чтобы их ОШС в полной мере раскрывали систему шариатского надзора в организации, дабы довести до потребителей, акционеров, регулирующих органов и общественности идею о важности шариатского контроля на уровне ИФИ. Во-вторых, ОШС являются отличным маркетинговым инструментом для ИФИ, и они должны быть использованы для укрепления исламского бренда.

Поддерживать уровень раскрытия информации в ОШС. ОШС ИФИ, как правило, имеют общую структуру. Во-первых, они утверждают, что операции выполнены с применением шариата в целом. Во-вторых, они уверяют читателей, что все доходы от несовместимых с шариатом транзакций были выделены и переданы в качестве закят (благотворительности). В-третьих, ОШС обычно повторят, что ответственность за управление в целом, включая и управление соблюдением шариата, лежит на менеджменте ИФИ. В-четвертых, ОШС обычно утверждают, что шариатский совет выполняет свои функции надзора на основе информации и документации (например, аудиторских отчетов), предоставленных руководством ИФИ. Наконец, подписавшие ОШС лица часто являются известными учеными, которые заседают сразу в нескольких шариатских советах в течение отчетного года. Эти пять общих черт определяют направления повышения качества раскрытия информации в отношении следующих аспектов:

  • Тип шариатского контроля (например, методика и частота проведения аудита соблюдения шариата, ясность относительно того, рассматривает ли шариатский совет документацию самостоятельно (например, путем выборки отдельных операций) или полагаться на представленные документы).
  • Информация о человеческих, технологических и ведомственных ресурсах, занятых вопросом соответствия шариату и проч., и об их месте в организационной структуре ИФИ.
  • Отказ от получения неправомерной (с точки зрения шариата) прибыли сам по себе является требованием шариата. Однако, раскрытие таких случаях должны быть в достаточной степени разъяснены и сопровождаться подробным описанием мер по исправлению положения, которые были или будут предприняты, дабы избежать или уменьшить вероятность подобных нарушений в будущем.

ОШС как инструмент маркетинга. ОШС призваны удовлетворять обязательные (в тех юрисдикциях, где этого требует регулятор) требования. Но они также должны активно использоваться и в качестве инструмента маркетинга. ОШС предоставляют ИФИ уникальную возможность для просвещения разнообразных групп читателей в отношении характера своих бизнес-моделей и целей, а также позволяют выделить свой бренд среди конкурентов. Использование ОШС в качестве эффективных инструментов маркетинга требует, чтобы они были написаны аккуратно и тщательно и служили бы достижению цели информирования читателей о важности шариатского контроля, его участия в составлении ОШС ИФИ, коммерческих и этических целях исламского финансирования, и о различиях между ИФИ и их традиционными аналогами.

Роль шариатского совета

Расширение прав и возможностей шариатского совета. Шариатский совет находится на самой вершине системы контроля за соблюдением шариата. Он создаёт и интерпретирует правила, а также определяет степень надзора. Но, за немногими исключениями, его члены не являются сотрудниками ИФИ, которые они обслуживают. ИФИ должны гарантировать наличие у шариатских советов ресурсов необходимых для выполнения их обязанностей. Такие ресурсы могут включать специалистов, подотчетных непосредственно совету (например, адвокатов, специалистов по стандартизации, бухгалтеров и т.д.) и ответственных за рассмотрение документации, аудиторских отчетов, а также за проверку операций на регулярной основе. Персонал, подчиняющийся шариатскому совету должен отчитываться непосредственно перед ним, а также должны обладать значительной степенью независимости от других подразделений, действующих в ИФИ.

Стимулирующие меры на отраслевом уровне: создание специализированной правовой инфраструктуры

Многие участники индустрии ИФ и наблюдатели призывают к обязательной стандартизации, что будет способствовать росту предсказуемости и прозрачности в исламских финансов. Вопрос, является ли стандартизация возможным и разумным выбором, в ближайшее время останется открытым для обсуждения. В то же время, могут быть предприняты другие меры, дабы повысить предсказуемость и прозрачность бизнеса.

Содействие развитию современного исламского экономического права. «Shamil» и «Blom» являются двумя из многих дел, связанных с ИФИ, которые были рассмотрены в светских судах. Частое и всеобщее обращение в светские суды, в долгосрочной перспективе, будет иметь негативные последствия для развития современного исламского экономического права. Как показал случай с «Shamil», светские суды не всегда готовы применять религиозные нормы для разрешения споров. Результатом является то, что современные исламские экономические инструменты не в полной мере соответствуют тем нормам, которым они должны соответствовать, это способствует укоренению правовой неопределенности.

Создание специализированных структур разрешения споров. Так как исламские финансы продолжают расти, неизбежно будет расти количество споров. Очевидна необходимость подобных институтов для решения споров в сфере исламских финансов, примирения сторон, и содействия развитию и повышению транспарентности современного исламского экономического права. С помощью подобных учреждений будет происходить развитие судебной практики, что, в свою очередь, будет способствовать стандартизации норм, без потенциально негативных последствий стандартизации, основанной на ограниченном опыте индустрии ИФ. Конечно, чтобы продемонстрировать жизнеспособность, любая подобная инстанция, должна предлагать степень прозрачности, предсказуемости и эффективности, соответствующую английской или иной светской судебной системе, но со столь необходимым учетом норм шариата.

Подготовка и квалификация экспертов в сфере шариата. В деле «Shamil», как и в прочих, разбираемых светскими судами, но касающихся применения исламского права, суд прибегал к услугам исламских юристов. До тех пор, пока исламские юристы необходимы, индустрия исламских финансов заинтересована в том, чтобы что лица, выступающие в качестве экспертов по исламскому банкингу и финансам имели достаточную для этого квалификацию. Относительно небольшие меры могут быть предприняты в целях повышения и поддержания экспертного уровня. Например, проведение программ обучения и сертификации, а также создание реестра экспертов, прошедших их. Конечно, необходимо будет предпринять меры дабы подобные инициативы не имели нежелательного эффекта и исключали возможность любого толкования шариата или выражение точки зрения, до тех пор, пока компетенция не подтверждена. гарантирована.

Заключение

Не вызывает сомнения тот факт, что современные исламские финансы значительно выросли за короткий период времени. Этот рост и сопровождавшее его возрастание публичности привели к появлению современных вызовов и возможностей. Исламские финансы достигли стадии зрелости, при которой интроспективные вопросы об их сущности и месте в мире финансовых услуг должны быть заданы и ответы на них должны быть получены. Проявление единства мнений, как среди участников индустрии, так и среди наблюдателей относительно будущего исламского финансирования является маловероятным. Независимо от результата, путь к устойчивому росту должен начинаться с операционной деятельности, которая является ключом к разгадке непреходящей ценности исламских финансов.

Перевод: Рустам Ишматов

www.opalesque.com

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here